浅谈建设工程施工中的转包和分包

【关键词】建设工程；转包；分包 

　　1.建设工程施工中的转包与分包的概念及其基本形式 

　　1.1 转包的概念及基本形式 

　　《建设工程质量管理条例》（2000年1月30日国务院第279号令发布施行）第七十八条第三款的规定，工程转包，是指“承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。根据这一定义，可以知道其基本形式包括： 

　　①将承包的全部建设工程转给他人承包； 

　　②将承包的全部建设工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位承包。 

　　1.2 分包的概念、法定要求及基本形式 

　　分包，一般指施工分包，是指“工程建设施工承包合同的承包方将其承包的施工任务的一部分发包给另一施工单位承包”。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（2004年2月3日建设部令第124号发布）第四条规定：“本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。”分包包括专业工程分包和劳务作业分包。专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。 

　　2.建设工程施工转包与违法分包的表现形式 

　　2.1 施工企业擅自转包 

　　有的施工企业为了谋取利润，在没有征得业主方同意的前提下或者是通过关系，将本身就没有多大利润的项目，转包给他人，自己按一定的比例提成，净得一些利润；至于施工成本、工程质量、竣工验收等一些问题，转包人一概不理。这种行为势必使二手承包商在工程成本中获取利润，导致工程偷工减料、粗糙劣质。 

　　2.2 挂靠企业私下转包 

　　这些进行转包的企业大都是挂靠别的较大的施工企业的。他们在挂靠时办就已经交了部分挂靠费用，获得项目后，由于其施工能力达不到，就转手他人。这种转包行为比企业转包更具有隐藏性。 

　　2.3 不按规定履行转包、分包手续 

　　有的施工企业因与地方群众有着十分尖锐的矛盾，短时间内实在无法协调解决好，或者施工条件突然发生变化等不可抗力原因将必须要转包的工程或者施工合同允许分包的工程，私自决定给他人施工；但却不按约定报业主方同意，不办理有关转包或分包手续，更谈不上报建管部门备案了。 

　　2.4 有些施工企业将项目工程视为直接分包的自留地 

　　有的施工企业与招标人合同签订后，私自将主体和关键性工作转包于他人施工，从中牟取利润。在工程招标时，中标企业的投标文件中就已经载明响应招标文件的要求，工程的主体与关键性工作不转包和非法分包，而中标企业私自转包于他人，不论其转包于谁，其资质如何，都是错误的。 

　　3.建设工程施工中分包违法的合法转化方式探讨 

　　法律、行政法规对工程施工分包的条件作了严格规定；只要不符合法定的分包条件，即被视为转包或违法分包，就应承担极为不利的法律后果。 

　　3.1 对未经认可的分包寻求追认 

　　除总承包合同已有约定外，总承包单位分包专业工程必须得到业主（建设单位）的认可是分包的法定要求，否则即属违法分包。因此，对符合其他法定条件、但分包时未得到业主认可的，分包后寻求业主追认是分包行为违法向合法转化的一种重要方式。 

　　3.2 将分包改为联合施工 

　　当总承包单位需要将不是专业工程的施工任务分解施工，或专业工程分包单位又需要把部分施工任务分解施工时，运用分包方式显然是违法的。在这种情况下，可以考虑将需要分解施工的部分工程与有资质、能胜任的施工单位进行联合施工。企业法人之间联营属于《民法通则》第五十二条、第五十三条规定的合法行为，建筑法律、行政法规对联合施工也未加以禁止。 

　　3.3 将分包改为企业内部承包 

　　建筑业企业施工力量不足时，可以外聘其他建筑业企业或社会上赋闲的施工班组或施工人员，与其签订聘任合同，并签订企业内部承包经营责任制合同，明确双方的权利、义务，由其完成约定的施工任务，并在施工中对其实施质量、安全等方面的监管。因为实行企业内部经营责任制施工是企业的内部行为，不属法律规定的违法分包。这种做法可以避免承担违法分包的风险责任。 

　　3.4 将分包改为劳务承揽 

　　施工企业也可以把施工工作分解成若干工序，并将某工序中的劳务工作交由企业外具有技术专长的单位或人员承揽完成，与其签订承揽合同，约定施工材料、设备、机具由施工企业负责，承揽人只对承揽的劳务工作的质量、期限、安全负责，并且施工企业有权按约定对承揽人的工作进行监督、检查。劳务承揽合同属于劳务合同，劳务作业分包合同属于工程施工合同，二者具有明显的区别。因此，施工企业把工程施工中的某些劳务工作交由他人承揽，不属违法分包。 

　　综上所述，正确界定建设工程转包、分包，需要依据法律的规定，也离不开建设工程实务的支撑。掌握工程转包、分包评判规则和避免分包行为违法的合法转化方式，不仅有利于处理工程施工合同纠纷，而且对工程施工实践也不无裨益。 　 

　　参考文献： 

　　[1]何红锋.基于合同管理的招标理论研究[D].天津大学,2007.