近些年来，虽然针对建设工程领域欠付农民工工资及实际施工人的工程款的行为，国家出台很多政策，并以司法解释的形式明确了实际施工人在承包方不支付工程款的情况下，可以直接把发包人作为被告。2019年2月1日起开始实施的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》中又进一步加大了对实际施工人的权利保护。规定人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程款的数额后，判决发包人在欠付工程范围内对实际施工人承担责任。然而，在司法实务中仍然会遇到发包方与承包方规避法律的规定，在合同中约定附加条件或期限的付款方式和付款时间，从而给实际施工人工程款的实现带来了很多的障碍。

一、以案例引入问题

（一）案例梗概

发包人东城市城市投资有限公司与江西弘伟建设集团有限公司于2012年8月12日签订了关于竹公溪棚户区改造项目工程的承包合同。合同中关于工程的暂定工程价款、进度款的支付时间及双方的权利义务责任等都作了明确约定。其中，工程竣工验收合格，发包人支付至合同约定暂定款的80%，工程由政府财政评审，最终评审结果出来之后一年内支付至合同评审金额的95%，剩余5%作为质保金在工程交付使用后一年期限届满时支付。在工程建设过程中，承包人江西弘伟建司与刘明签订了塑钢门窗的承包协议，在合同中约定了承包价格、施工时间、付款方式及时间等，其中关于付款时间约定的内容是：江西弘伟建司在刘明施工完毕工程验收合格后按实际完成的工程量支付实际工程总价的98%，实际工程总价的2%作为质保金，在工程验收交付后六个月一次性结清。2016年5月，工程竣工验收合格后，江西建司并没有按约定付款，而是给刘明出具了结算凭证，在结算凭证中将付款条件改为：剩余款项在该项目审计完业主向发包人拨付95%的款项到账时支付给刘明。但工程竣工验收合格并交付使用后的两年内，财政部门的终评结果迟迟没有出来，导致刘明一直未拿到剩余工程款20万元。

（二）案例引出的争议问题

在此案例中存在的问题是，承包人江西弘伟建司与刘明在结算凭证中约定的付款条件与承包人与发包人在承包合同中约定的付款条件一致，该约定以政府财评审计完业主付款后支付，从约定的内容来看，本身不存在什么问题，政府财评审计完成，审计结算金额就是双方结算的最终依据，付款条件就能实现。但在司法实务中存在的问题，由于案涉工程是政府投资工程，政府财政评审的金额往往与合同约定的数额不一致，导致承包人的利益受损严重，不认可财评初审结论，不签字，导致最终评审结论无法完成，从而也就使得与承包人签订施工合同的实际实施工人的利益得不到保障。按照这样一个逻辑来解决此案，所带来的问题是需要立法者及司法者值得思考的问题。第一，双方在各自合同或约定中确定的付款条件是否具有法律效力？第二，合同中约定的付款条件到底是附条件的合同条款还是附期限的法律条款？第三，政府财政评审的最终结论是否必须由发包人和承包人签字认可才有效？对于这些问题需要从民法理论及相关法律规定来分析和认定。

二、合同约定的“以政府财政评审结论”作为付款条件的效力

一般情况下，合同双方在合同中作出的以审计结果作为双方结算的依据，只要约定内容明确，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定该约定合法有效，且根据当事人意思自治的合同基本原则，应当要求当事人依照约定履行。司法实务中，发包人发包的工程若是政府投资工程，如棚户区改造，城市基础设施建设，廉租房建设等，工程价款往往最后由都由审计部门进行审计监督。但是审计报告能否直接作为发包人与承包人结算的直接依据。对于这一问题全国人大法工委[2017]第22号文件作出明确规定：地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。在这里，需要分析“政府审计”性质。对于政府投资建设项目决算依法应接受审计监督。该审计指的是政府审计，又称为国家审计或财政审计。但法律并没有明确规定政府投资建设工程都必须以审计结论作为工程结算的依据。因此，只有在合同中双方明确约定政府审计结果作为双方工程结算依据的，能可以政府审计结果作为支付工程款的依据，若双方无该约定，即便工程进行政府审计，其审计结论也不能作为双方结算的依据，双方可以合同中直接约定结算依据或聘请第三方机构独立进行审计，这才符合意思自治的合同法精神和原则。因此，审计报告中的结果不能直接作为承包合同中结算的依据。但是，如果双方在承包合同中明确约定了以政府审计报告的结果作为双方结算的最终依据，应当遵循合同法的意思自治原则，该约定为有效约定。在实务中，承包人为减少自身的资金压力，也往往以其与发包方的结算付款的约定内容作为分包合同中向实际施工人付款的条件，把自身承受的风险向实际施工人或转（分）包人转移风险，从而使得实际施工人的付款请求权的实现的决定权由发包人和承包人来决定。那么分包合同中的该项约定约定是否有效呢？分包合同与总承包合同的结算不同，前者在工程竣工验收后，工程款的结算就能够完成，实际施工人的债权数额能够确定，因此，若在合同中约定以政府审计完成业主拨付给发包人作为支付实际施工人工程款的时间条件，该约定应为有效约定。因此，约定工程款的支付附加了一定的条件，以政府审计结果作为双方最后结算的依据，仅仅是约束工程款支付的期限和进度、比例等，并不能否定承包人与实际施工人或转（分）包单位之间存在工程欠款的债权债务实体权利。尤其是承包人与实际施工人之间已经进行结算的情况下，支付施工人的工程款只是个时间的问题。

三、合同约定的付款条件是附条件还是附期限的法律认定

承包合同双方约定以政府审计结果作为支付工程款的结算依据，该约定的性质是附条件的合同条款还是附期限的合同条款，关系承包人及实际施工人工程款请求权是否能够行使及行使的时间。因此，要从理论上加以分析。

（一）该合同条款应界定为附期限的合同的条款

所谓期限，是指当事人以将来客观确定到来之事实，作为决定法律行为效力的附款。客观确定到来的事实是期限的法律特征，体现了期限是不以人的意志为转移的客观事实，是确定到来的。在上述案例中，总承包合同中约定以政府审计完业主拨付工程款时，作为发包人支付承包人工程款的一个条件。从理论意义上讲，政府审计完是一个确定的时间事实，且是一个能够到来的时间。而且我国也有相关法律依据，根据2014年《四川省政府投资建设项目审计条例》第25条规定：审计机关对纳入年度审计项目计划的竣工决算或者工程结算审计项目，一般应当在审计通知书确定的审计实施日起三个月内出具审计报告。因项目特殊情况需要延长审计期限的，应当报经审计计划下达机关批准。可见，政府审计完成的时间是确定的，当事人在合同中约定以政府审计完业主拨付工程时作为支付工程款的时间应是附期限的合同条款。但在司法实务中，政府审计遵循的程序是，政府财政部门审计后先作出初评结论，然后交由发包人和承包人，若双方都认可无异议，财政评审部门就会作出终评结论，然后业主方进行拨款。但如果承包人对初评结论不予认可，或迟迟不发表意思，政府审计部门就会以合同双方不发表对初评结论的意见为由，不出具最终的评审意见，工程款的支付就会拖延下去。而对于发包人来讲，其为付款方，也不着急付款，最终损害的是实际施工人的利益。

（二）该总承包合同条款不应确认为附条件的合同条款

条件的法律特征为该事实的发生具有不确定性，条件也不以人的意志而转移。而在司法实务中，条件的实现即政府评审结论的最终完成却需要由合同当事人对初评结论的认可，这样的理解明显把条件成就与否的决定权交给当事人自己的意志，若合同当事人一方一直不签字或双方一直不签字认可初评意见结论，终评结论就不能出来，承包合同的最终金额永远确定不了，那这样的合同关系一直存在，双方的权利义务永远消灭不了，成为不死的合同。因此，上述案例中约定以政府审计结论完作为支付工程款条件的约定，若理解为附条件的合同条款，并坚持审计初评结论由当事人同意决定，则违反条件的法律特征，违反了合同法的立法精神及诚实信用原则。

（三）分包合同中约定以政府财政完业主拨付工程时作为付款的条件应确认为附条件的合同条款

与总承包合同不同，上述案例中刘明作为分包合同中的实际施工人，其与总承包人之间已经进行了实际结算，结算金额已经确定，如果总承包合同中双方当事人迟迟不进行结算评审，则实际施工人的权益无法得到保障。若视为附条件的合同条款，根据《合同法》第四十五条规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。不正当地促成条件成就的，视为条件未成就。若总承包合同的发包人或承包人故意拖延不进行政府评审，或对政府初评意见不进行表态，不签字，导致政府审计完成不了，则可以视为故意阻止条件成就，应视为付款条件成就。承包人应当向实际施工人刘明按双方的结算金额进行付款，而不必等到政府财政审计完成，这样更加有利于保护实际施工人的利益。

四、完善实际施工人工程款请求权保护的法律建议

（一）在总承包合同中明确政府审计结果与双方合同结算依据之间的关系

由于政府审计的对象是政府部门使用资金的支出情况，属于行政行为，对承包合同双方当事人的民事合同并无直接法律约束力。因此，是否以政府财政审计部门的审计结论作为双方承包工程结算的依据，由当事人在合同中明确约定。如果约定了直接以审计结论作为双方工程结算依据，该约定是有效的，但注意的是只能约定以审计结果作为工程结算依据，并不是由双方决定政府审计报告的作出时间及对结果的认同需由双方同意后才能有效。

（二）在分包合同中约定以政府审计报告完成并在业主拨款后支付的条件

应进一步明确为附条件的合同条款。对于分包合同的分包人来讲，想要通过此种约定来规避风险未偿不可，但如果其在政府审计工作完成中拖延时间，导致审计工程迟迟不能完成，无法进行与发包人的结算，则可认定为阻止付款条件成就，视为条件成就的法律规定，即使业主未拨款，也应当支付实际施工的工程款。

（三）政府审计部门应严格按审计期限完成审计工作以形成审计报告

政府审计部门应当完善其审计流程，并严格遵守程序规定。根据《四川省政府投资建设项目审计条例》的规定，审计期限一般是三个月，三个月不能完成按程序报批后可适当延长。因此，审计部门不能以初评意见必须由发包人与承包人签字同意为由，而不出具最终有效的评审报告。在初审意见中应规定意见回复的期限，若在规定期限内无正当理由不予回复，则视为同意，审计部门可以出具最终的审计报告。实际施工人与分包合同中发包人约定的付款条件就能顺利实现。综上所述，发包人与承包人不能通过合同约定以其双方的意愿干预政府审计部门的审计工作，更不能以此来限制甚至损害实际施工人的利益。而对于政府审计部门来讲，也要依法进行，不能以部门内部的规定来对抗法律的规定，从而间接损害广大实际施工人的利益。