建设工程合同纠纷案件中，工程造价争议是最主要的争议类型。其中，缔约当事人囿于表达能力、预见能力或法律经验的欠缺，会出现依据合同条文无法确认工程造价、合同中也未约定如何补充确定计价规则之情形，亦即就工程造价出现合同漏洞。在此情况下，如何确定工程造价是司法实践中的难点。本文就前述情形试作探讨，希望对你有帮助。
01 工程造价没有约定、约定不明、
约定矛盾的具体情形
（一）讨论前提：建设工程合同成立
确定工程造价的前提无疑应是建设工程合同成立，如合同当事人甚至未就合同主要条款达成合意以致合同根本不成立的，自无探讨合同漏洞填补之必要。
就建设工程合同成立的内容要件来说，《民法典》并未作出明确规定，参照原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下称原合同法司法解释二）第1条[1]之规定，合同中只要能确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，即使当事人对于工程造价未有明确约定，一般应认定合同成立。如欲通过合同漏洞填补规则确定工程造价的，首先应对前述必要条款逐一审查。
就建设工程合同成立的形式要件来说，根据《民法典》第789条之规定，建设工程合同应当采用书面形式。除非案涉建设工程合同虽未采用书面形式、而一方已经履行主要义务且对方接受的，可视为合同业已成立。
此外，如合同中虽约定了工程造价未来的确定方式，或工程造价系双方特意待定之条款，或工程造价有待第三人确定，或工程造价根据具体情况或未来的市场价格确定，但最终仍无法确定工程造价的，则仍应适用合同漏洞填补规则。
特别说明的是，建设工程合同纠纷系三级案由，本文讨论的框架包含该案由项下的四级案由建设工程施工合同纠纷、建设工程分包合同纠纷及装饰装修合同纠纷，不包括建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷、建设工程监理合同纠纷等。
（二）具体情形
在实践中，题述情形复杂多样，以下逐一列举典型情形。
1. 当事人未约定工程造价
（1）当事人签订了书面合同，但是书面合同中就工程造价如何确定没有约定；
（2）当事人之间未签订书面合同，对工程造价并未约定，或者仅做口头约定，但嗣后各执一词且均无有效证据能够还原口头约定；
（3）工程量清单缺项，合同中未对清单缺项情形下如何计价进行约定；
（4）合同中未对工程变更情形下如何计价进行约定，如合同实施过程中，发包人要求承包人采用新工艺、新材料、新技术、新设备设施进行施工，而合同中未对该种情形下如何计价进行约定；
（5）经发包人要求，施工范围扩大、内容增加，就扩大与增加部分如何确定工程造价，合同中没有约定；
（6）出现合同中没有约定的特殊情形，如新冠病毒肺炎疫情的爆发，应建设行政主管部门的要求，承包人在工地需要落实疫情防控措施，增加消毒桶、洗手台、手套、测温设备等费用。
2. 当事人就工程造价如何确定约定不明
约定不明是指合同条款的文字用语表达混乱、不完整、模糊、界限不清等，导致意思表示指向不清晰，不能得出明确的结论。就工程造价而言，系指双方对工程造价如何确定进行了约定，但是根据约定无法得出明确的结论。
（1）合同约定以定额计价，但该定额不存在，如《浙江省建筑工程预算定额（2010版）》是现行有效的定额，但当事人约定《浙江省建筑工程预算定额（2015版）》并不存在，且不能判断是否笔误；
（2）合同中针对材料价格的调整约定不明，如合同约定“当材料价格上涨时，双方按照公平原则进行调整”，但是对于材料费用调整的周期、方法等没有进一步约定；
（3）合同中对于合同价格中是否包含某一构成要素或子项目约定不明，如分包合同价是否含税、土方外运价格是否包含土方消纳费用、安装单价中是否包含某主材或辅材费用等。
3. 当事人就工程造价如何确定约定矛盾
应当注意的是，如合同当事人先后签订了多份协议并约定了不同的工程造价计价方法，除涉及《招标投标法》下多份合同结算依据的认定外，往往属于当事人合意变更的问题，如无法判断哪份合同属于实际履行合同，则以最后一份实际履行的合同作为结算依据。而约定矛盾包括如下情况：
（1）合同中承包方式前后矛盾，如合同中关于承包方式的约定为“包工包料”，但在工作内容为“设计文件所包含的钢筋工程的包清工”；
（2）合同价格形式前后矛盾，如一方面约定合同价格形式为总价合同，一方面又约定按实结算；
（3）合同计价依据前后矛盾，如合同中约定工程采用某一定额进行计价，但是合同的附件预算书中又采用了工程量清单且与定额计价不一致；
（4）合同中关于价格是否调整，前后的约定矛盾，如合同书中约定为固定综合单价，在任何情况下均不予调整价格，但合同“变更估值部分”又约定了构成永久结构的钢筋、商砼等材料需要调差及其调差方法；
（5）合同中关于某部分是否计入工程造价存在前后矛盾。如某建设工程劳务分包合同约定，本劳务分包合同约定为清包工，合同综合单价按建筑面积一次性包干,综合单价中包括并不限于人工费、材料费(乙供材料)、人、材价格上涨风险等一切费用。具体构成见下表：
对表格进行解读，劳务分包人的施工范围包括56874㎡地下车库，双方对于综合单价没有约定，小计中也没有约定，合计中也没有计算价格。所以，从形式上可以推断，地下车库属于劳务分包人的工作内容，可以视为此项费用已包含在其他项目的单价和合价之中。但是从双方履约过程中的函件可反映出，双方实际默认对于地下车库的部分应当计算在造价中，但双方未对单价达成一致。故合同对于地下车库是否单独计价存在矛盾。
02 工程造价一般情形下是价格，
特殊情形下是价值[2]
价格是商品同货币交换时单位商品量需要的货币数量。由于建设工程合同仍属于商事合同的范畴，在多数情况下价格的确定是市场经济下供求双方博弈的结果，故而价格具有意定性和唯一性，其并不具有普适的意义。而价值往往反映市场通行实际成本、一般供求关系和利润率的区间，多数情形下的交易价格处于上述区间内。
根据《工程造价术语标准》（GB/T 50875-2013）第2.1.1条的规定，工程造价指的是工程项目从投资决策开始到竣工投产所需的建设费用，可以指建设费用的某个组成部分，如建筑安装费；也可以是所有建设费用的综合，如建设投资和建设期利息之和。工程造价按照工程项目所指范围的不同，可以是一个建设项目的造价，一个或多个单项工程或单位工程的造价，以及一个或多个分部分项工程的造价。工程造价在工程建设的不同阶段有具体的称谓，如投资决策阶段为“投资估算”，设计阶段为“设计概算”“施工图预算”，招投标阶段为“招标控制价”“投标报价”，签约阶段为“合同价”，结算阶段为“竣工结算价”等。
延续上述逻辑，工程造价就是市场价，强调的是双方对工程价格形成的合意，强调的是当事人的真实意思表示。除非涉及《招标投标法》中规定的不允许低于成本价中标（实际上难以证明）、必须招标工程出现“黑白合同”、双方合意达成的工程造价存在恶意损害第三人利益的嫌疑（如虚高工程造价以博得更高的建设工程价款优先受偿权、破产案件中虚高债权以获得更高的分配受偿比例）以及政府投资项目出于对国有资金的严格审计管控等情况，司法应当尊重当事人对工程造价的合意。换句话说，工程造价是指根据合同约定的计价方法计算的承包人施工的已完合格工程的价格，具有意定性、可预测性、唯一性。签约合同价仅仅是暂计价格，反映了签约阶段双方你情我愿的博弈结果，对工程范围、计价方法等作出明确、具体的约定，系双方真实意思表示，故而是价格。多数情况下工程施工的内容、范围、方法、工艺等会在履约过程中发生一定的变化。如果根据合同的预先约定能够确定变化部分的工程造价，则该部分也能够确定。如果发生前述情形又无法通过协商、合同解释处理时，则需要引入第三方（包括调解机构、仲裁、诉讼）等予以确定。而确定的基础，除非能够辨别争议事项合同中原有的预先约定，否则以订立或履行合同时的市场价作为工程造价，更为科学合理，其反映的即为价值。
03 合同漏洞情形下工程造价的确定
依据《民法典》第510条及第511条，就工程价款没有约定或者约定不明确的，有下述方式对合同漏洞进行填补：（1）协议补充；（2）按照合同相关条款或者交易习惯确定，学说统称为“补充的合同解释”。（3）适用法律规范（包括强制性规范、任意性规范以及倡导性规范）补充。就工程造价领域，目前可适用的法律规范为“按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行”这一任意性规范[3]。
（一）补充约定工程造价
按照合同自由的原则，双方当事人无论是在合同履行过程中或者是案件审理过程中，均可以达成补充协议的方式对工程造价进行补充约定，从而完成合同漏洞的填补，减少双方争议。为意思自治原则的贯彻、落实，这一方法无疑应置于合同漏洞填补顺序之首位，同时，只要不违反法律的强制性规定、不违反公序良俗，就应承认其正当。[4]
（二）补充的合同解释与法律规范填补之适用顺序
虽然《民法典》第510条及第511条将补充的合同解释置于法律规范填补之前，即从排列顺序上看，如合同当事人无法达成补充协议的，应首先按照合同相关条款或者交易习惯进行解释，解释未果的情形下再采法律规范填补，但理论上对此问题不无争议。一种观点认为，《民法典》第511条明确载明依据《民法典》第510条规定仍不能确定的，适用该条规定，故“其间的逻辑关系已给出明确的答案”，即我国按照“有关条款或者交易习惯确定（补充的合同解释）”优先于“适用任意规定”。[5]另一种观点则认为，由于《民法典》第510条、511条本身即系任意性规范而非强制性规范，故认定二者之间的优先顺序并无法律依据支撑。此外，鉴于“法律规范系立法者斟酌某类型合同的典型利益状态而设，一般多符合当事人的利益。当事人对于合同未详订其内容，多期待法律设有合理规定；法律设任意性规范、倡导性规范的目的，实际也着眼于漏洞的补充”，[6]故任意性规范、倡导性规范应当优先加以适用。
笔者赞同后一种观点。不论是以任意性规范或是对合同进行补充解释填补合同漏洞，确定当事人合意之主体实际已由双方当事人转变为裁判者，在建设工程司法实践中，裁判者宜率先以任意性规范所指明的市场价为依据确定工程造价。从理论上来说，法律规范作为立法者事先拟制的当事人合意，符合一般当事人期待法律填补合同漏洞之预期，故以市场价填补合同漏洞具有一定的合意基础。而裁判者嗣后对合同进行补充解释所探求的当事人真意系“假设的当事人意思”，在无明确依据规范指引的前提下，难免基于当事人各方的举证能力、裁判者个人的价值衡量而与当事人“在通常交易上合理所意欲或接受的意思” [7]产生偏离。从实际操作来说，相较之市场价，合同当事人难以证明工程造价的交易习惯，特别是过往的合意能否当然作为本次工程造价的依据需有详实证据支撑。而裁判者相较之任意性规范明确给出的操作路径，需仔细辨别交易习惯是否真实存在、是否合法合理以及在本案中加以适用是否符合公平与诚信原则。无疑会对各方带来更大的挑战。但是并不意味着补充的合同解释在合同漏洞的填补中全无作用，如当事人可举证证明任意性规范确定的工程造价显然不符合双方当事人交易本质，有违公平与诚信原则，补充的合同解释仍有一定的适用空间。
（三）参照任意性规范确定工程造价
《民法典》第511条规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。据此，欲适用此条填补工程造价约定的漏洞，需明确两个问题：第一，建设工程造价领域是否存在政府定价或政府指导价？第二，建设工程造价的市场价格如何确定？
1. 建设工程造价领域不存在政府定价或政府指导价
理论上来说，在无法通过《民法典》第510条约定填补合同漏洞时，如存在政府定价或者政府指导价的，应当按照政府定价或者政府指导价确定。但是，“政府定价，是指依照该法规定，由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围制定的价格。政府指导价，是指依照该法规定，由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度，指导经营者制定的价格。这些商品或服务，一般是与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品、自然垄断经营的商品、资源稀缺的少数商品或者涉及重要的公用事业、重要的公益性服务等。”[8]一般而言，建设工程并非人类社会中资源稀缺、自然垄断经营的商品，因此建设工程造价不属于应当执行政府定价或政府指导价的价格类型，应按照合同订立时履行地的市场价格确定。
2.建设工程造价市场价格的确定
（1）定额
笔者认为，合同存在漏洞的情况下，定额可以直接作为工程计价依据。根据《建设工程定额管理办法》，定额是指在正常施工条件下完成规定计量单位的合格建筑安装工程所消耗的人工、材料、施工机具台班、工期天数及相关费率等的数量基准，反映了某一特定时期的（当地）社会平均生产力水平。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第19条仅规定了因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，但鉴于因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化的情形实则仍为依据合同无法确定工程造价之情形，故在工程造价存在合同漏洞的情况下，仍可参照适用定额确定工程量。
需要指出的是，《住房和城乡建设部办公厅关于印发工程造价改革工作方案的通知》（建办标〔2020〕38号）载明：“（二）完善工程计价依据发布机制。加快转变政府职能，优化概算定额、估算指标编制发布和动态管理，取消最高投标限价按定额计价的规定，逐步停止发布预算定额。搭建市场价格信息发布平台，统一信息发布标准和规则，鼓励企事业单位通过信息平台发布各自的人工、材料、机械台班市场价格信息，供市场主体选择。加强市场价格信息发布行为监管，严格信息发布单位主体责任。”因此以定额计价今后将可能调整为根据市场价格信息发布平台发布的价格信息计算。
（2）信息价
信息价，是建设工程价格信息的简称，是指政府造价主管部门根据各类典型工程材料用量和社会供货量，通过市场调研经加权平均计算得到的平均价格，属于社会平均价格。[9]信息价因为更新频率较快，价格更贴进市场价。因此，市场价可以参照信息价。如《2017版施工合同示范文本》通用条款第11.1条关于市场价格波动引起的调整之第2种方式采用造价信息进行价格调整，其中作为参照的基准价格是指由发包人在招标文件或专用合同条款中给定的材料、工程设备的价格，该价格原则上应当按照省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构发布的信息价编制。在司法实践中，亦有杭州中院（2019）浙01民终8583号、陕西高院（2020）陕民终917号等大量案例将信息价作为工程造价中的市场价对待。
不过，信息价仅对部分常见的建筑材料等有所体现，而特别是在装饰装修行业中，信息价存在缺失。在无可适用的信息价的情况下，可以：采用鉴定人询价的方式确定平均价格（鉴定人需要准备询价记录）；或者以承包人提供完整的采购记录（合同、发票、付款记录）等以验证真实性，如果并非过于高于市场价值，也可以作为计价的依据；或者存在乙供材料中间改为甲供材料的，以甲方购买价计入造价、扣除签约合同价的方式计入造价（此处需要注意税费、管理费、价差负担等问题）。
（3）如以定额及信息价确定工程造价的，宜结合市场情况给出一定的下浮比例
随着建筑施工企业的发展，定额往往滞后于市场的发展变化。而承包人在企业报价时，为了突出竞争优势，或者双方经过博弈，往往采用下浮计价策略。即在定额计价的基础上，对合同总价或部分价款进行一定比例的下浮计算工程款，如3%-20%。因此，如直接以定额及信息价确定工程造价的，实际的工程造价往往会高于市场价。故以定额及信息价确定工程造价的，还应结合市场情况下浮一定比例。就具体的下浮比例数额，可参考同时期当地公共资源交易中心公布的招标控制价和中标价之间的下浮比例作为参考，同时亦应考虑具体的工程性质、相应的分部分项工程工艺、做法、专业等作出判断。
3.重新确定计价方法
工程量清单中，如果存在部分项目、子目未约定的清单缺项情形下，可以提请鉴定人按照合同约定的组价原则进行重新组价。根据《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）第5.3.3条规定，鉴定项目合同对计价依据、计价方法约定不明的，鉴定人应厘清合同履行的事实，如是按合同履行的，应向委托人提出按其进行鉴定；如没有履行，鉴定人可向委托人提出“参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息进行鉴定”的建议，鉴定人应按照委托人的决定进行鉴定。第5.3.4条规定，鉴定项目合同对计价依据、计价方法没有约定的，鉴定人可向委托人提出“参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息进行鉴定”的建议，鉴定人应按照委托人的决定进行鉴定。第5.3.5条规定，鉴定项目合同对计价依据、计价方法约定条款前后矛盾的，鉴定人应提请委托人决定适用条款，委托人暂不明确的，鉴定人应按不同的约定条款分别作出鉴定意见，供委托人判断使用。
所以，当合同中对于计价依据、计价方法没有约定、约定不明或者约定矛盾时，鉴定机构并不能擅自决定以哪种方式进行鉴定，而是要求由委托人（即裁判者）进行明确后才能按照委托人的决定进行鉴定。因此，在司法程序中，当出现题述情形时，裁判者不能完全依靠鉴定机构，而要根据法律规定和案件实际情况，按照过错原则、风险负担原则、公平原则，确定计价依据和计价方法，避免“以鉴代审”，权力旁落。
4.特别提醒的注意事项
在确定工程造价时，需要特别注意并慎重应对以下情形：重新确定的工程造价计价方法是否违反了双方当事人的意思表示或者造成重大利益失衡；分包合同争议情形下，重新确定的工程造价计价方法是否远远突破了总包合同中对于该部分的约定，导致无法通过审计或者明显违反“总包可从发包人获得的分包部分的工程款往往高于分包合同”这一工程惯例；重新确定的工程造价计价方法是否将远远高于政府审计结论从而造成国有资产流失且无适当理由等。
（四）补充的合同解释
1. 按照合同其他条款确定
建设工程施工合同的合同文件一般包括：（1）中标通知书；（2）投标函及其附录；（3）专用合同条款及其附件；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）已标价工程量清单或预算书；（8）其他合同文件。合同中往往会约定上述合同文件的解释顺序。若在合同中针对工程造价的约定存在争议且当事人无法达成补充协议时，可采用整体解释的方式，“把全部合同条款和构成部分看作一个统一的整体，从各个合同条款及构成部分的相互关联、所处的地位和总体联系上”[10]进行分析，将不明确的造价条款“与其他条款相联系，相互解释，相互补充”[11]，从而确定工程造价。
当事人应当就依据合同其他条款作为计价依据穷尽举证义务，尽量提供履约过程中或有助于反映工程造价合意的证据，以帮助确定有关工程造价的计价标准、方法。如确定材料调差的时间取施工期间前80%、某一特殊成品设备采购的市场价、甲供材料结余分配比例等方面的短信、微信记录、录音等。
2. 按照交易习惯确定
所谓“交易习惯”，是指在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。建设工程合同活动与一般民商事合同活动相比，具有参与主体更广泛、活动内容更复杂、履约时间更长久、履约变化更多发的特点，而在法律层面对于建设工程合同交易规则的规定相对有限，解决建设工程合同纠纷具体问题时，当事人以及裁判者时常感受到法律的缺位。因此，大量行业惯例、当事人在交易过程中的习惯做法充斥于建设工程合同活动的全过程。[12]参照原《合同法司法解释二》第7条第1款，可以从如下两个方面来认定交易习惯，一是在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；二是当事人双方经常使用的习惯做法。认定工程造价时可适用的交易习惯存在下述要点：
（1）提出交易习惯的一方应当承担相应的举证责任。
（2）合同当事人知道或应当知道此等交易习惯。
（3）符合行业习惯。
（4）符合地域习惯。我国地域广阔，工程造价所包含的各项要素，如人工单价、混凝土、钢筋等主材价格、土方运输及消纳费用等因地域而存在较大差距，因此在认定交易习惯时应当对当地的相关价格水平有所考量。
（5）该惯常性做法不违背现行法律、行政法规的强制性规定以及公序良俗，且不属于民法典规定的其他无效民事法律行为。如当事人之间约定的工程质量标准不得低于国家强制性标准、不得使用不合格的材料、工期不得低于合理工期、工程造价不得低于成本价等。
（6）据以确定工程造价的交易习惯应当具有时效性。因市场环境、材料价格、人工价格等一直处于变化之中，在确定工程造价时应以交易当时的“交易习惯”为准。
（7）当事人主张并证明的交易习惯冲突时的处理。在地域惯例与行业惯例发生冲突时，应由主张适用或排除适用某一惯例的当事人举证证明该惯例已经在双方交易中被对方事实上适用或排除适用过，且不存在特殊的适用条件。在无相反证据的情形下，证明某一惯例事实上适用过或者被排除适用过一次即可，而不应附加重复多次的限制。如果双方均未能恰当履行上述举证证明责任，裁判者宜认定内容矛盾的地域惯例和行业惯例均不能适用于本案争议。在地域惯例或者行业惯例与特定交易惯例存在冲突时，由于就各惯例对交易双方当事人的影响而言，地域惯例和行业惯例相当于通例，特定交易惯例则为特例。故地域惯例或者行业惯例与特定交易惯例并存时，应优先适用特定交易惯例。[13]
04 小结
在合同成立的前提下，如合同当事人对工程造价无约定、约定不明或约定矛盾的，需适用《民法典》第510条及第511条合同漏洞填补规则。同时，应注意到原有合同约定范围内的工程价格与合同漏洞情形下的工程价值在确定工程造价时的联系与区别。过程中，应严格遵循上述完整程序，并结合建设工程既有实践，基于诚信与公平之原则对工程造价加以确定。
