论行政契约在低碳政策执行中的应用

关键词:低碳政策;执行手段;行政契约;法律规制　　

The Application ofAdm inistrative Contract in the Implementationof the Low-Carbon Policy 

Abstract:Based on the principles ofadministrative law and civil rights protection, the implementation of low-carbon policy should choose appropriate legalmeans of implementation.Themandatory binding administrative contractbased on equal consultation ofboth parties should unify the goal of low-carbon policy and the protection ofthe citizens, balance the power and interestsbetween the juridicalpersons orotherorganizations. Ithas the advantages denied to traditional administration and its application should be expanded.

Key words:low-carbon policy; implementationmeans; administrative contrac;t legal regulations

转变经济社会发展方式,发展低碳经济,倡导低碳生活,构建低碳社会,已成为人类有效应对全球气候变暖和实现可持续发展的重大目标。近年来,中国政府也一直在为转变发展方式、实现节能减排而不懈努力,积极调整产业、能源和技术创新应用的政策与立法,并取得了一定的成效。2010年5月4日,国务院又出台了《关于进一步加大工作力度　确保实现“十一五”节能减排目标的通知》,再次从强化节能减排责任目标、加大淘汰落后产能力度、严控高耗能高排放行业过快增长、加快实施节能减排重大工程、切实加强用能管理、强化重点耗能单位用能管理、推动重点领域节能减排、大力推广节能技术和产品、完善节能减排经济政策、加快完善法规标准、加大监督检查力度、深入开展节能减排全民行动、实施节能减排预警调控等方面,对如何实现向低碳发展模式转变作出了框架性的政策规定。不过,基于民权保障和行政法治原则之考量,各级各类行政机关如何审慎选择恰当的执行手段,对合法有效地执行低碳政策就显得非常重要。相较于传统的单方行政命令和强制手段,以双方合意为基础的行政契约因其较强的灵活性和适应性,在未来低碳政策的执行中应当得到充分的应用。

一、低碳政策执行中应用行政契约的可行性　　

一般而言,行政契约是指行政主体为实现法定的行政目标而与公民、法人或其他组织经平等协商达成的,设立、变更或消灭行政法上权利义务关系的协议。如《葡萄牙行政程序法》第一百七十八条明确规定,“行政合同为一合意,基此合意而设定、变更或消灭一行政法律关系。行政合同尤其包括下列合同:公共工程承揽合同、公共工程特许合同、公共事业特许合同、公产的开发合同、公产的专用合同、博采经营特许合同、继续供应合同和为直接公益提供劳务的合同”[1]。行政契约的构成要素有四:①双方主体,且必须有一方为行政主体;②双方合意,即双方主体平等协商而达成意思表示一致,任何一方无权单方命令对方缔结契约,契约权利义务必须双方一致同意;③行政主体缔结行政契约的目的是执行行政公务,而不是处理私法事务;④在法律效果上,行政契约能够设立、变更或消灭行政法律关系。

作为一种新型的行政活动方式,与传统的行政方式相比较而言,行政契约能够更好地顺应现代行政民主化之潮流,彰显服务与合作的公共行政理念,更加尊重人民权益和行政相对人及其他利害关系人的客观具体情况,并以平等协商、双方合意、柔性而灵活的方式追求行政目标之达成与民权保障的双赢。就有效实现低碳生产和低碳消费的政策(最为关键者有四个方面:一是节能和新能源的开发利用;二是低碳技术和低碳产品的推广;三是产业结构调整;四是低碳消费方式的确立)目标而言,行政契约具有广阔的应用空间。因为:

其一,透过平等协商而达成行政契约,行政主体就可以合法有效地实现民权保障与达成公共行政目标的平衡。在现代公共行政领域,随着行政职能的不断扩张,行政主体欲追求的公共目标与公民、法人或其他组织依法享有的既有权利之间存在一定的张力。行政主体若运用传统行政的单方命令与强制方式,不仅不能够有效地达成行政目标,而且可能会陷入合法性危机。相反,如果行政主体能够合法有效地应用行政契约方式,通过与行政相对人平等协商达成合意,以契约方式明确双方的权利义务并执行契约,则不仅可以找寻到既能达成公共行政目标又能够最大限度地保护行政相对人合法权益的最佳方案,而且可以避免公共行政陷入合法性危机。一方面,就缔结行政契约的允许性而言,大陆法系国家的立法明确采用“不违法”或“法无明确禁止”即可缔结契约的原则①,所以行政主体采用行政契约方式并不受法律保留原则的限制,只要法律没有明确禁止,行政主体即可与行政相对人通过平等协商缔结行政契约,追求公共政策目标的达成。相反,行政主体若要采取单方命令方式追求公共政策目标,在该单方行政决定可能损害公民、法人或其他组织合法权益时,必须有法律的明确授权,否则不得为之。即侵害性的单方行政决定必须受法律保留原则的拘束,法无明确授权,行政主体不得为之。另一方面,许多公共政策是宏观且高度抽象的,在短时间内无法依照法定程序转化为明确的、可以由行政主体监督执行的权利义务规范。但现代行政法的基本原则之一是依法行政,包括法律优先和法律保留两个子原则。在宏观政策没有转化为明确的权利义务规范之情形下,行政主体若为了达成公共政策目标而命令公民、法人或其他组织为或不为特定行为,就会陷入于法无据之窘境。这一点在中国内地的低碳政策执行中表现得尤为突出。例如,为了实现碳减排目标,就必须调整产业结构,淘汰高耗能低产出的落后产能。如国务院《关于进一步加大工作力度　确保实现“十一五”节能减排目标的通知》规定, 2010年关停小火电机组1 000万千瓦,淘汰落后炼铁产能2 500万吨、炼钢600万吨、水泥5 000万吨、电解铝33万吨、平板玻璃600万重箱、造纸53万吨。但这些目标任务的完成,必然会与企业的经营自主权以及企业已经依法取得的既得权力之间发生冲突,在没有明确的法律规范协调解决这些冲突的前提下,行政主体就不得简单地以单方行政命令的方式要求企业关闭停产或兼并重组,否则,非法行政就会大行其道,行政法治原则将遭到严重破坏。原因是这些将要被关停并转的企业,都享有受法律保护的经营自主权。

其二,行政契约所具有的灵活性和个体性,使行政主体在执行公共政策的过程中能够根据公共政策的总体要求与行政相对人的具体情况,选择更好的、能够达成公共政策目标的行动方案。例如,在节能减排新技术的推广应用方面,传统行政法的调整方式一般为,首先由立法机关以普遍性规则(法律规范)规定从事某一产业的企业应当达到的最低技术标准以及对未达标的企业应当给予的制裁,然后由行政机关依法监督检查从事该等产业的企业所采用的技术是否达到法定的最低标准,并对没有达到法律所要求的最低技术标准的企业予以制裁,从而迫使企业进行技术改进,实现新技术的推广应用。然而,这一传统方式存在诸多欠缺,对新技术的及时推广应用而言并非最佳选择。理由为:①在现代社会,新技术的研发和更替周期短,而法律规范的更新因各种复杂的原因总是滞后。当立法将某一新技术确定为企业必须达到的最低技术标准并强制推行时,也许该技术已经被更新的技术所取代。②通过立法促进技术更新往往只能采取“一刀切”的方式进行,无法考虑到每一个企业的具体情况,正因为如此,立法所确定的、企业必须达到的技术标准只能是最低标准。从政府促进技术及时更新的公共政策角度考虑,这一做法从长远来看可能反而会阻碍技术的及时更新。因为立法一旦强制性地指定某一技术为必须采用的最佳技术,那么企业要放弃立法指定的必须采用的最佳技术,而采用自己发明的新技术,就必须说服立法者修改立法,否则就会受到政府的处罚,但是要说服立法者修改立法的成本却很高(新旧技术的竞争和不同利益集团的竞争)[2]。

在立法不考虑特定企业的具体情况而采用“一刀切”的方式规定某一行业的企业必须达到的最低技术标准之情形下,只要企业达到了法定的技术标准,就等于履行了技术更新的法定义务。因此,若无其他诱导性因素,即使某一企业能够达到更高的技术标准,它也不愿意主动采取标准更高的新技术。从企业和资本的赢利特性看,企业是否愿意主动地采用本企业所能够达到的最新技术,关键取决于采用新技术的成本与效益。在特定的市场环境下,实现技术更新的成本是一定的,经济效益的来源主要有二:一是通过市场获利;二是通过政府的政策性支持。在企业有能力承受技术更新的成本且能够获利的前提下,企业无疑会主动进行技术更新。反之,则不会。由此可见,政府要及时推广新技术的应用,实现产业的及时升级换代,除了充分运用市场机制之外,还需通过公共政策改变企业决策时需考虑的各种变量,引导各个企业作出有助于公共目标达成的决策。在这一过程中,若行政主体能够充分运用行政契约,通过与各个企业平等协商,根据每个企业的不同特点给予不同的利益诱导或政策扶持,则能够引导每个企业根据自身条件采用自己所能达到的最新技术,并且随着技术的更新、市场环境以及企业发展情况的变化而不定期地变更或修改契约,从而有针对性地持续实现新技术的推广应用。在低碳政策执行中,行政主体尤其应当注重行政契约的应用。为了实现节能减排以及新技术、新产品和新能源的推广应用,行政主体应当根据碳减排的总体目标任务,在法定职权(地域管辖权、事务管辖权、级别管辖权)范围内,有针对性地选择一些重点工程、重点企业、重点技术改造和产品推广项目,与相关公民、法人或其他组织平等协商缔结行政契约,根据每一产业、每一技术、每一工程、每个企业的具体情况,选择最佳的行动方案,以契约形式确定双方的权利义务,通过契约的切实履行达成公共行政目标。

其三,行政契约是建立在平等协商、双方合意基础上的具有强制性的协议。行政契约的这种强制性能够有效约束行政契约的双方当事人(行政主体和行政相对人),保障契约的实际履行,从而达到碳减排的政策目标。与抽象的法律规范相比较,行政契约是一种具体的权利义务关系,它能够明确特定的契约主体双方的具体权利义务,能够将抽象的政策要求转化成具体的法律权利和义务;与具有软约束属性的抽象公共政策而言,行政契约具有强制性的、明确具体的权利义务关系,契约主体双方必须依据契约约定履行契约义务,否则要承担违约责任。这种具体性和强制性能够更好地将抽象政策的要求转化为具体的、具有法律强制力的权利义务,从而保障公共政策的实际落实,即使是那些倡导性的公共政策目标,也可以通过行政契约而得以贯彻落实。

综上所述,行政契约的双方合意性,可以使行政主体在低碳政策的执行中克服因无法可依而面临的困难,也能够使行政主体与行政相对人在平等协商的过程中找寻到既能达到公共政策目标又能够最大限度地保障公民、法人或其他组织合法权益的最佳方案,在低碳政策执行中具有应用可能性,应当获得推广应用。

二、低碳政策执行中的行政契约种类　　

行政契约在低碳政策执行中具有广阔的应用空间。为了指导、规范和推广行政契约的应用,理论界和行政实务界应当结合低碳政策目标以及各行业、各领域的不同特点,发展和构建模型化的行政契约,并且有针对性地拟定行政契约的示范文本。根据中国内地目前制定的碳减排政策,以下几种行政契约尤其应当受到重视:

①行政主体相互间缔结的碳排放额交易契约。从目前来看,人们讨论碳交易契约时,主要围绕主权国家间的碳交易契约、企业间的碳交易契约而展开。但从中国内地目前的行政体制看,为了减排目标的实施,未来的碳排放额度的分配很可能会具体到各个行政区域,这样一来,各个行政区域基于自身的特殊需要也可以进行碳排放额度的交易。为此,各个行政区域之间完全可以签订碳排放额交易契约,这种契约是行政主体间的对等关系契约。

②产业调整资助契约。该类契约主要是指行政主体为达成产业调整的政策目标而引导特定企业进行产业改造升级并予以政策性资助的行政契约,其主要内容包括:契约当事人;特定企业进行产业改造升级应当达到的标准或水平;行政主体应当为特定企业进行产业调整而支付的财政补贴、税收优惠、金融支持或其他诱导性利益;契约履行期限及监督检查、违约责任及纠纷解决机制等。通过该等契约的缔结与履行,能够在双赢的基础上实现产业结构调整,淘汰落后产能和产业,特别是那些高耗能低产出的煤炭、电力、水泥等企业的关停并转,均可以通过产业调整资助契约而实现。

③低碳技术(产品)研发及推广资助契约。该类契约是指行政主体为达成低碳技术(产品)的推广应用而与公民、法人或其他组织缔结的行政契约,其主要内容包括:契约当事人;作为契约当事人一方的公民、法人或其他组织采用新技术或应用新产品所应当达到的标准或水平;行政主体为特定公民、法人或其他组织采用新技术或运用新产品而应当给付的政策性资助(如物质奖励、税收优惠、金融支持等)。

④新能源开发利用资助契约。该类契约是指行政主体为促进新能源开发利用而与特定企业缔结的行政契约,其主要内容包括:契约当事人;特定契约开发利用新能源应当达到的水平或标准;行政主体为开发利用新能源的特定企业应当支付政策性资助等。

⑤退耕还林和生态绿化资助契约。该类契约是指行政主体为实现生态环境保护政策而与公民、法人或其他组织缔结的行政契约。其内容主要包括:契约当事人;公民、法人或其他组织应当承担的退耕还林或生态绿化义务;行政主体为公民、法人或其他组织履行退耕还林或生态绿化义务而应当支付的补贴或其他政策性资助。

三、低碳政策执行中行政契约应用的推进举措　　

虽然行政契约应用于低碳政策的执行中具有许多传统行政方式不可比拟的优势,但就中国内地目前的公共行政及法制现状而言,仍需学术界和实务界的共同努力,积极转变公共行政观念,加快行政契约法制建设步伐,尤其要注意财政、土地、税收、金融等相关法律制度的协调配合。否则,行政契约要么不能获得广泛应用,要么可能引发诸多纷争,严重影响低碳政策的推行。

首先,行政主体及其公务人员在执行低碳政策过程中应当确立契约理念,立于平等之地位,以服务合作之精神与行政相对人进行充分的沟通协商,根据特定对象的具体情况,在充分尊重行政相对人既有权益之前提下,积极探寻双方都可接受的最佳行动方案,以此为基础缔结行政契约,通过契约的实际履行达成低碳政策目标。

从中国内地目前的公共行政实践来看,行政契约在许多行政领域得到应用。但总体来看,因为行政契约观念尚没有成为自觉的公共行政观念,所以这种应用很可能是不自觉的,或者是行政主体及其公务人员为了某种非正当目的而企图将公法问题遁入私法领域的规避法律的行为选择。这种不自觉的或者非法的行政契约行政实践,不仅不能有效发挥行政契约在达成公共行政目标方面的积极功效,而且引发了许多纷争。基于此,在低碳政策执行中,若要充分运用行政契约方式,就必须改变传统行政观念,重新认知行政契约及其在现代公共行政中的意义,真正确立民主、服务与合作、平等协商、双赢等契约理念。为此,必须在行政系统进行必要的培训,使行政主体及其公务人员认知行政契约并在公共行政中自觉合法地应用行政契约;在有关低碳政策及其执行的立法及政策文件中,也应当明确肯定行政契约的应用,鼓励行政主体及其公务人员自觉合法地运用行政契约追求公共政策目标。

其次,制定、完善并规范行政契约实践的法律法规,为以行政契约方式执行低碳政策提供法律保障。目前,中国内地的行政契约法律制度框架还没有建立,除了少数立法如《政府采购法》、《招标投标法》等对特殊领域的行政契约规则有所规定外,诸如行政契约的缔结程序、行政契约的效力规则包括行政契约的生效与无效、行政契约的撤销、行政契约的变更、行政契约的解除、行政契约废止等规则、行政契约的履行原则及规则、行政契约责任配置规则以及行政契约纠纷的解决机制等都不明确,这将严重阻碍行政契约在低碳政策执行中的应用,亟待通过立法予以解决。在未来低碳政策的执行中,为了有效应对运用行政契约可能引发的法律问题,立法机关应当加速制定符合中国国情的行政契约法律法规,在法律法规没有正式出台之前,各行政机关可以在法定职权范围内依照法定程序通过与各行业协会、企业、专家学者会商,发布行政规章或拟订标准化的行政契约文本,一方面用来指导行政契约的实践探索,另一方面为行政契约立法积累经验。

再次,积极调整与低碳政策的执行相关的财政预算、税收、土地等法律法规或政策,为行政主体以契约方式执行低碳政策提供物质和法律保障。行政主体以行政契约方式执行低碳政策,需要以物质补贴或其他优惠条件来换取公民、法人或其他组织作出有助于低碳政策目标达成的行为选择。由于低碳政策作为一种公共政策,其目标达成后的受益人为全体社会公众,因而基于公共负担平等原则,实现低碳政策目标所需支付的成本也应当由社会公众平等分担,而不应由特定的少数企业或个人全部承担,所以,代表社会公众推行低碳政策的政府必须支付相应的代价,以换取特定公民或企业作出有助于低碳政策目标达成的行为选择。因此,在鼓励行政主体以行政契约推行低碳政策时,必须在法律上确保行政主体具有缔结和履行行政契约以及承担契约责任的能力。否则,行政契约之实践就无法展开。为此,必须调整与低碳政策执行相关的财政政策、税收政策、金融政策、土地政策以及行政主体的相关法律权限等。

参考文献:

[1]应松年.外国行政程序法汇编[M].北京:中国法制出版社, 1999: 519.

[2]杨解君.特别行政法问题研究[M].北京:北京大学出版社, 2004: 178.