建设工程施工合同转包与违法分包的界定

　　分包和转包是工程建设实践和从事工程建设管理工作中常见的一种经营方式，但目前在法律上和理论上对两种行为的性质和内容尚未有一个完全统一、明确的规定。但一般认为，所谓转包，是指承包人在承包工程后，又将其承包的工程任务部分或全部转让给第三人。转包时，转让人退出承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的行为不承担责任。分包是指已经与发包人签订了建设工程合同的总承包人或者勘察人、设计人、施工人、监理人等与第三人签订合同，将其承包的工程建设任务一部分交给第三人完成。可以这么认为，区别转包与分包的两个基本的原则是：首先，承包人是否将全部工程或是工程的主要部分再次发包给第三方;其次，承包人在将工程再次发包后是否还对工程进行管理，并承担相应的责任。如果是第一种情况，则可以认为是一种转包行为，是应该被禁止的。如果承包人在征得发包人同意后，仅是将次要工程或是工程的少部分发包给第三方，并对整个工程的建设进行管理并承担责任，可以认为是分包，在一定条件下是允许的。

　　有了以上的概念，还需要对一些工程建设过程中常见的具体问题作以下分析：

　　一、有些承包人在承包某项工程以后，并不自己进行建设，而是将该工程分解成多个部分，假借分包的名义分别转包给其他人，从中牟利。这种行为可以认为是一种变相的转包，也是法律所不允许的。

　　二、要正确区别转包、分包和劳务承包的不同。我国传统的资质标准，对企业人员、设备、管理能力、资金等条件要求比较具体和全面，一定程度上也是造成企业负担过重、经营困难的原因。随着建设部新资质标准的出台，新的资质标准更侧重于企业的资信、管理能力、业绩，也体现了未来企业经营、管理、劳务三个层次逐步分离的这么一种与国际惯例接轨的趋势。因此，应该提倡承包人特别是施工承包人，在自身队伍建设上，更侧重于加强经营管理，而在工程施工中合理和必要的劳务承包应该允许，不能认为是转包或是分包。但在这个过程中，应该加强对劳务承包人的人员上岗资格的管理。

　　三、某一公司中标后，由其分公司或公司所属某个队伍实施工程建设。这种情况下，如果分公司或其分支机构不具备独立的法人资格，工程建设的责任主体仍然是中标企业，那么，工程的这种情况属于企业内部管理的问题，不应当归属于转包或是分包。

　　四、某一工程由总公司中标，而由其子公司实施工程建设，或是子公司中标，而由总公司组织工程建设。按照公司法的规定，总公司和子公司分别为相对独立的法人，他们之间仅是以资本为纽带的控股或是参股关系，经营上可能会有联系，但其承包工程的资质却是互相独立的，这种行为实际上造成了行为主体的转换，因此，这种做法也是法律所不允许的。

　　从以上内容看，工程建设中的转包和违法分包是造成目前建筑市场秩序混乱的主要原因，是国家法律、法规所禁止的行为。因此，各级建设主管部门应加大监管和查处力度，严格执法，规范建设各方的行为，杜绝此类事情的发生，为工程建设创造一个良好的市场环境，同时也为工程建设的质量奠定比较良好的基础。