我国目前工程承包垫资的现状分析
垫资承包又称带资承包，是建设工程合同中一个极其重要的概念，意指在工程项目建设过程中,承包人利用自有资金为发包人垫资进行工程项目建设,直至工程施工至约定条件或全部工程施工完毕后,再由发包人按照约定支付工程价款的施工承包方式或融资模式。主要类型有常见的延期付款工程、约定带资建设的交钥匙工程如出口信贷，以及BOT(特许经营)及其衍生形式PPP(公私合营)等较前沿和先进的带资承包方式。
在目前形势下，我国对工程承包垫资实施法制化管理的依据包括二个层次，第一层次是法律，主要有《合同法》及相关司法解释。于2005年1月1日起施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定:“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”此条解释已经承认垫资承包合同或垫资承包条款的有效性和合法性。垫资是履行合同的一种方式，工程施工合同就其内容来讲，属于一种特殊的承揽合同。工程建设包含人工、材料等在内的投入可由发包人预支，也可由承包人垫付。因此，工程垫资属于是完成工程建设这一履约义务的实现方式之一；第二层次是政府相关部门发布行政指令作出一些禁止性规定：例如，2003年6月中国人民银行发布了银发（2003）2号文件《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》，其中条款三禁止商业银行贷款给建筑企业进行房地产开发项目的垫资承包；2003年11月22日，国务院办公厅下发了国办字(2003)94号文件《国务院办公厅关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》；国家建设部等四部门以建（2006）6号文件颁布的《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》等，对于行政管理层面的禁止性规定，学者认为并不能因此而否认带资承包方式在我国的合法性，因为建设工程合同条款是否有效应当以我国合同法的规定为依据。根据1999年10月1日起实施的《合同法》第五十二条规定，确认合同无效应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据，没有一部法律、行政法规对垫资行为进行限制,因此可以断言，工程垫资是法律、行政法规未予禁止的行为，并不违法。
笔者认为，立法是否一般性地规定带资承包制度，则应研究带资承包适用于什么样的经济环境，如果不能作出相对准确的预见，最好暂时不予规定，而让行政规章通过特别规定在某些情形予以禁止，不仅不影响带资承包的合法性，而且能使这种承包方式更为积极主动地服务于经济建设。禁止垫资的行政性规定的出发点在于建设工程宏观市场规制，目的主要是以行政管理手段对建筑工程合同当事人垫资行为起指导性或者引导性的作用，我国正处在市场经济的初级阶段，这种对于带资承包的鼓励促进和限制禁止两大方面的结合，是一种高层次的综合，是为解决现实复杂的经济和社会问题而在法律上做出的制度安排。由于固定资产投资在国民经济中的重要地位，对工程建筑业的行政干预色彩浓厚，政府乃至政府的职能部门都可能制定基本经济政策，并体现在与其相配套的多层次立法之中，大量的个别性政策往往不能放入具有普遍性的法律之中，这种状况加剧了垫资承包立法与执法的复杂化，这是在强调法治精神的同时尤其需要注意的问题。
事实上，垫资承包已成为一种普遍的世界现象，当前国际工程市场广泛运用的EPC（设计-采购-施工）、PMC(项目管理总承包)等交钥匙工程模式大都要求承包方带资承包，而BOT、PPP(公共部门与私人企业合作模式)等本身就是带资承包的一种类型，2003年65%的国际工程项目实现了以多种形式带资承包，工程的规模约为7800亿美元。我国商务部也早在2003年出台了《支持我国企业带资承包国外工程的若干意见》，从政策角度鼓励企业带资承包国际工程项目。可以说，无论是在国内还是国际工程承包市场，垫资承包制度都是承包商承揽工程、展示实力、在合同洽谈中加重自身砝码的一个有力武器，尤其是近几年来，国家紧缩银根政策的影响使工程建设项目资金筹集压力越来越大，带资承包更是迫切需要得到正视，它已经成为承包商将工程承包业务做大做强的必由之路。
值得一提的是，针对垫资承包的多种表现形式，我们要区分那些真正应当予以引导和鼓励的垫资承包方式，所以对约定向开发商支付高额履约保证金及拖欠工程款等造成事实上的垫付资金的行为，应排斥在垫资承包的范畴之外，不宜将其视为我们所认可的带资承包范围内。
