实际施工人工程亏损产生的法律后果
借用他人建筑资质进行挂靠施工，已成为我国建筑市场上一种常见的不规范经营行为。之所以会出现这种现象，究其本质在于挂靠人为规避市场准入问题，利用被挂靠人的经营资格谋求更多的订约机会；而作为出借建筑资质的对价，被挂靠人往往会从挂靠人的经营活动中取得固定的管理费用。表面看，挂靠经营方式似乎是双赢的，但细一分析便会发现其实双方享受的权利与承担的风险是严重不对等的。对挂靠人而言，其仅承担着上缴少额管理费用的义务；对被挂靠人来讲，其虽然享有收取相对较小数额固定收益的权利，但却承担了相当大的风险，一旦挂靠人项目亏损，势必给被挂靠人造成难以估量的损失。大多情况下，因工程亏损等问题，挂靠人并没有妥善处理好债权债务纠纷，最终债权人会找到被挂靠人。起初，被挂靠人关心的只有两个问题，即管理费（事关其收益）和工程质量问题（事关其责任），至于挂靠人如何具体经营、交易，则在所不问。在挂靠经营期间，挂靠人可能实施一系列的买卖（建筑材料）、租赁（建筑设备）和借款等民事法律行为，并因此与第三人形成债权债务关系，一旦挂靠人在该项目运作上亏损了，由此而引发的一切债务势必由被挂靠人承担连带责任。第三人在其债权不能得到清偿时，便把挂靠人和被挂靠人列为共同被告，而此时挂靠人往往找不到或拒不到庭。现在，被挂靠人对合同是如何履行的不清楚，又拿不到相关的证据，在处理这类案件时非常被动。而现行的主流判决则是认定挂靠关系后由被挂靠人承担清偿责任或连带责任。故，挂靠人所产生的债权债务基本上都是由被挂靠人来承担了。虽然很多的被挂靠人在工程款项转移给挂靠人时收取了一定比例的管理费，但由于挂靠人遗留问题颇多，被挂靠人所涉债务往往超过它所收取的管理费，使得这部分管理费并不能真正实现收益，反而造成亏损。正是这种实质上的不平等和不确定性，使得被挂靠人在挂靠中承受着巨大的法律风险。
挂靠人工程亏损后引发的对外债务表现形式大致有以下几种：一是与工程发包方间因工程未完工产生的责任后果；二是与工程发包方间因工程质量问题所生债务；三是挂靠方与第三人间有关工程材料的购销合同之债；四是挂靠方与雇佣人之间所生劳务费给付之债；五是施工工人因安全生产事故遭受人身损害的处理问题。现作如下分析：
1、与工程发包方间因工程未完工产生的责任后果。举个实例来阐述，某个建筑公司所有的工程全部是个体包工头挂靠中标的，所以无论价格高低，公司总是有1-3%的利润，美其名说“管理费”！这种费用是没有任何成本的。收了很多年，也从来没有出过什么大事，当然小事很多。今年有一个包工头，工程做了一半，跑掉了。经过建筑公司详查后了解，这个工程是肯定要亏损10%以上，业主是当地的政府。地方政府的经济实力是很强的，但是工程价格是死的，做的越多，亏的越多。包工头在无奈之下，选择跑......由于是亏损工程，没人愿意接手。业主已经放出话来，如果这个工程，不能顺利完工，质量达到优良，将把该建筑公司永远清除该地区，并加入黑名单。为了公司将来的发展，公司里只好自己组织施工，亏损也得由公司自己承担了。
2、与工程发包方因工程质量所生之债。实际施工人工程亏损后，无力支付该笔债务，发包方起诉到法院，对此审判机关的做法比较统一，绝大多数意见认为根据《意见》第43条的规定，列挂靠双方为共同诉讼主体，对发包方因工程质量提起的诉讼承担连带责任。这是因为挂靠方是建筑工程的实际履行者，工程质量问题与挂靠方的实际履行行为有因果联系，判令建筑工程合同的实际履行者承担民事责任自属当然。但被挂靠人难逃其责，被挂靠方与发包方是建筑工程承包合同的双方主体，同时工程质量问题与被挂靠方的出借资质和营业执照给无资质或资质不对等的实际施工人的行为之间有因果关系。因此，被挂靠人就承担了实际施工人亏损后无力偿还该笔债务而产生清偿责任的法律后果。
3、挂靠方与第三人间的有关工程材料的购销合同之债和与雇佣人的劳务给付之债。此两种类型的债都是挂靠方为自己的利益而与第三人间进行的民事法律行为所产生的，故在这一点上具有共同性，一并讨论。实际施工人因工程亏损后，无力支付该笔债务，第三人起诉到法院，对此审理法院的判决有：一是判令挂靠方独自承担民事责任，依据是挂靠方与第三人间的合同关系具有相对性；二是判令挂靠双方承担连带责任，依据是《意见》的第43条。现作评述。笔者认为，一般而言，合同只在当事人双方产生债权债务关系，即通常所说的合同相对性原理。据此可以认为在一般意义上购销合同只在购销双方产生权利义务关系，与合同外第三人无关。因此若挂靠方以自己的名义对外签订购销合同，权利和义务应当由其本人承受，不应当溯及基础的挂靠关系。在实务中许多购销合同之债和劳务给付之债的表现形式仅仅是由挂靠方以自己的名义向对方出具债权凭证，此种情形下如无特别事由，挂靠方应对自己的行为负责；即使挂靠人亏损破产或逃逸了，债务也不能找被挂靠人承担。若挂靠方以被挂靠方或被挂靠方分支机构的名义对外签订购销合同或雇佣合同，此时购销合同或雇佣合同的双方主体是被挂靠方与第三人，被挂靠方对合同债务承担民事责任应属当然。责令被挂靠方承担合同债务的理论依据除被挂靠方是形式上的合同主体之外，另因为被挂靠方从挂靠中取得了挂靠利益，挂靠方的购销行为与被挂靠方为挂靠提供便利之间有因果关系，判令挂靠双方当事人承担责任有利于保护善意第三人（出卖人）的合法权益。根据权利义务相一致的原则，被挂靠方应承担挂靠方不能清偿债务的赔偿责任。这是因为即使挂靠方亏损不能承担民事责任，被挂靠方也是有足够实力可以承担民事责任的。当挂靠方以自己的名义对外签订比如购销合同时，对合同的相对人来说，若其有充分理由相信挂靠方是有代理权的，则构成法律上的表见代理。较为常见的例子是挂靠方先以被挂靠方的名义对外购买工程材料用于某特定工程，由于交易的多次发生，为简化交易过程，挂靠方以自己名义向对方出具凭证，后因债务不能清偿，合同相对方起诉。笔者认为此时合同的相对方在客观上有充分的理由相信挂靠方具有代理权，根据代理制度中所谓代理权的限制不得对抗善意第三人的原则，被挂靠方必须首先向对方承担民事责任，然后可以向挂靠方追偿，但挂靠人不是破产就是逃逸，又如何追偿呢？往往成为最后的买单人。
4、施工工人因安全生产事故遭受人身损害的处理问题。实际施工人因工程亏损后，无力支付施工工人因安全生产事故遭受的人身损害赔偿时，发包人知道或应当知道挂靠人没有相应资质或安全生产条件的，发包人应与挂靠人、被挂靠企业承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《最高院的司法解释》的规定已明确了挂靠人与被挂靠企业承担连带赔偿责任。被挂靠人承担连带赔偿责任后，可根据挂靠合同的约定向挂靠人追偿。如损害是由第三人造成的，挂靠人或挂靠企业赔偿后，可向第三人追偿。被挂靠人又要承担由此而产生的法律后果。
